«Оговорка о публичном порядке» - Дипломная работа

Содержание

ВВЕДЕНИЕ….3

Глава 1. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ ТОЛКОВАНИЯ И ПРИМЕНЕНИЯ ОГОВОРКИ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ….6

1.1 Механизм установления содержания иностранного права….6

1.2 Понятие и виды оговорки о публичном порядке…10

Глава 2. ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ОГОВОРКИ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ….17

2.1 Критерии применения оговорки о публичном порядке….17

2.2 Противоречие публичному порядку как основание отмены решения международного коммерческого арбитража….33

Глава 3. ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ ОГОВОРКИ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ…44

ЗАКЛЮЧЕНИЕ….50

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ…53

ПРИЛОЖЕНИЕ….57

Введение

Общемировые тенденции глобализации и усиления межгосударственных экономических связей способствовали активизации мировых рынков, освоение которых – одно из приоритетных направлений внешнеэкономической политики российского государства, открывающее возможности для решения внутренних социально-экономических проблем. Новый курс на интеграцию в мировое сообщество, построение основ рыночной экономики, внедрение в экономической сфере новых форм и методов хозяйствования, обусловил формирование большого количества субъектов экономической деятельности, которые с возрастающей интенсивностью строят свои отношения с зарубежными партнерами.

Юридическое регулирование этих отношений с объективной необходимостью учитывает взаимодействие национальных правовых систем и связь судебных процессов, результатом которых является внешнее проникновение в российское правовое пространство актов иностранных государств — иностранных законов, иностранных судебных и арбитражных решений, просьб об оказании правовой помощи.

В связи с различиями культурных, национальных особенностей, морально-ценностной ориентации, присущими каждому обществу, а также степенью интеграции государств в международное сообщество, возможны ситуации, когда иностранные акты будут оцениваться как имеющие недопустимо разрушительное действие на публичный порядок. Возникает необходимость обращения к защитной клаузуле международного частного права – оговорке о публичном порядке, цель которой, как известно, воспрепятствовать, не допустить на территории Российской Федерации влияния внешних дестабилизирующих публичный порядок иностранных актов посредством отказа в их применении, признании и исполнении.

Следовательно, актуальность работы обусловлена тем, что применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения, и, одновременно, определяет случаи, когда применение этого права на территории данного государства недопустимо. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый оговорка о публичном порядке (ordre public или public polici).

Степень разработанности проблемы. Наряду с объективными причинами, обуславливающими трудности изучения и применения оговорки о публичном порядке, в Российской Федерации ситуация усугубляется отсутствием практического опыта обращения к клаузуле в сфере предпринимательских отношений. В результате продолжительного монопольного права государства на внешнеэкономическую деятельность в нашей стране защита публичного порядка долгие годы осуществлялась не правовыми, но скорее политическими методами. В связи с этим, исследуемая нами клаузула приобрела фиктивный и рудиментарный характер. Последнее, возможно, обусловило отсутствие интереса к исследованию теоретических аспектов института оговорки, что отразилось на недостаточной разработанности концепции защиты публичного порядка в отечественной доктрине. Проблемой и вопросами оговорки о публичном порядке более подробно занимались лишь такие ученые и юристы практики, как: Алешин О., Звеков В.П., Кабатов В., Калдина М., Лазарева О., Мошенников Я.В., Морозова Ю.Г. и др.

Целью исследования является комплексное изучение понятия и применения оговорки о публичном порядке.

Для достижения указанной цели были определены следующие задачи:

- изучить общие вопросы толкования и применения оговорки о публичном порядке;

- исследовать проблемы применения оговорки о публичном порядке;

- провести обзор судебной практики применения оговорки и публичном порядке.

Объектом исследования выступает комплекс правоотношений, складывающихся в процессе взаимодействия правовых и судебных систем различных государств при применении иностранного права, выполнении просьб иностранных судебных органов, при признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.

Предметом исследования являются понятие и применение оговорки о публичном порядке, а также судебная и арбитражная практика применения оговорки о публичном порядке.

Структура дипломной работы. Работа состоит из введения, трех глав, 6 параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложения.

Выдержка из текста работы

.2 Противоречие публичному порядку как основание отмены решения международного коммерческого арбитража

Противоречие публичному порядку является одним из оснований отмены решения международного коммерческого арбитража. Данное положение содержится в пп. b п. 2 ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже , принятого в 1985 году Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и одобренного Генеральной ассамблеей ООН для возможного использования государствами в своем законодательстве. К сожалению, порядок отмены арбитражных решений не урегулирован международными правовыми актами, а устанавливается внутренним законодательством каждой отдельной страны, причем строго следовать положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ не обязательно, несмотря на то, что основания отмены арбитражных решений практически повторяют соответствующие положения (основания отказа в признании и исполнении арбитражных решений) Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение арбитражных решений 1958 г.

По общему правилу компетенцией по отмене арбитражных решений обладает суд государства по месту арбитража. Одним из оснований для отмены решения Международного коммерческого арбитражного суда, вынесенного на территории РФ, является противоречие публичному порядку Российской Федерации (пп. 2 п. 2 ст. 34 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г.

.

Глава 3. ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ ОГОВОРКИ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ

Решение международного коммерческого арбитража, иностранного государственного или третейского суда признается и приводится в исполнение российскими арбитражными судами в соответствии с условиями международных договоров, ратифицированных РФ, в порядке, предусмотренном АПК РФ. Последним установлен ряд оснований, по которым заявителю может быть отказано в названной процедуре. Как правило, арбитражные суды не признают решения по основаниям процессуального характера (ненадлежащее извещение противной стороны о времени и месте рассмотрения дела и т.п.).

Тем не менее, с точки зрения практикующего юриста, особый интерес представляет применение арбитражными судами такого основания для отказа, как противоречие исполнения решения международного коммерческого арбитража или иностранного суда публичному порядку или нарушение решением третейского суда основополагающих принципов российского права. Оговорка о публичном порядке, как правило, используется стороной, против которой принято решение, «когда никакие другие доводы не помогают». Данный аргумент приводится не всегда добросовестными участниками гражданских правоотношений, чаще всего ответчиками.

.

Заключение

Подводя итог нашему исследованию, можно сделать следующие выводы:

- целью установления содержания иностранного права является определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный договор. Содержание норм иностранного права устанавливается арбитражными судами, третейскими судами, а также иными органами, управомоченными применять иностранное право.

- оговорка о публичном порядке – это действующее в ряде стран правило, согласно которому иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства. Понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью; более того, некоторые юристы на Западе утверждают, что неопределенность – основной характерный признак этого понятия. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а иногда и полного отрицания иностранного права, и, прежде всего, права страны другой социально-экономической системы.

- зачастую необходимость применения оговорки о публичном порядке возникает при решении вопроса о признании и исполнении иностранных арбитражных решений. Вместе с тем, существует значительное число случаев, когда оговорка о публичном порядке применяется при рассмотрении дел, не связанных с признанием и исполнением иностранных арбитражных или судебных решений. Оговорка о публичном порядке может, например, применяться в связи с рассмотрением иных вопросов, где, тем не менее, суду требуется дать правовую оценку решениям иностранных судов или арбитражей, положениям иностранного закона или договорам либо документам, составленным по праву иностранного государства.

- противоречие публичному порядку является одним из оснований отмены решения международного коммерческого арбитража. По общему правилу компетенцией по отмене арбитражных решений обладает суд государства по месту арбитража. Одним из оснований для отмены решения Международного коммерческого арбитражного суда, вынесенного на территории РФ, является противоречие публичному порядку Российской Федерации (пп. 2 п. 2 ст. 34 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г.

- в Гражданском кодексе РФ нарушением публичного порядка признаются исключительные случаи, когда последствия применения нормы иностранного права явно противоречили бы основам правопорядка Российской Федерации (ст. 1193 ГК РФ).

- в судебной практике рядом федеральных арбитражных судов публичный порядок рассматривается, в том числе, как основополагающие принципы международного и российского права, если в результате исполнения решения иностранного суда страны – участницы СНГ могут быть совершены действия, прямо запрещенные законом, а также противоречащие основным принципам законодательства

Итак, анализ соотношения норм непосредственного применения (императивных норм) и законов ordre public (позитивного варианта оговорки о публичном порядке) позволяет сделать вывод о защите позитивного ordre public нормами непосредственного применения и существовании оговорки о публичном порядке лишь в негативном варианте. При этом, между негативной и позитивной концепциями публичного порядка прослеживается непосредственная взаимосвязь: негативный ordre public может способствовать выделению и пересмотру норм, имеющих в международном частном праве статус императивных. Следовательно, негативный публичный порядок возможно рассматривать в качестве одного из источников позитивного ordre public.

В связи с отсутствием в российском законодательстве указания на конкретизирующие публичный порядок институт норм непосредственного применения, оговорка о публичном порядке в России должна иметь широкую сферу действия. Представляется, что такой подход обеспечит защиту публичного порядка, но не будет соответствовать мировой тенденции к сокращению области применения клаузулы. В связи с этим, нами предлагаются рекомендации по совершенствованию законодательства Российской Федерации.

При применении оговорки о публичном порядке в российской судебной практике возможно исходить из следующих принципов:

- частичного отклонения иностранного правопорядка и применение закона страны суда, содержание которого наиболее близко к отклоненному;

- делимости решения, предполагающего частичный отказ в исполнении иностранного решения, либо признание, но отказ в исполнении.

На основе анализа и обобщения иностранной судебной практики считаем возможным применять оговорку о публичном порядке для предотвращения в том числе: нарушения международного публичного порядка, применения иностранных законов, имеющих уголовный характер, возложения ответственности на невиновное лицо, нарушения прав слабой стороны, нарушения принципа справедливого и соразмерного возмещения ущерба (как в большую, так и в меньшую сторону), исполнения аморальных сделок, мошенничества, обхода закона, коррупции, взяточничества.

Считаем целесообразным зафиксировать данные принципы, а также элементы публичного порядка в международных договорах с участием Российской Федерации, а также в актах российского законодательства: Гражданском кодексе, Арбитражном процессуальном кодексе, Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации и т.д.

Список литературы

Нормативные акты и иные официальные документы

1. Римская Конвенция ЕЭС о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. // Электронный ресурс: h**t://old.cisg.r*/content/ru/ipr/konventionen.html.

2. Конвенция ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (Нью-Йоркская, 1958 г.) // Док. ООН. Distr. General A/CN/9, 1 353 5 июня 1991 г.

3. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г). // РГ. 1993. 25 декабря.

4. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (принят ЮНСИТРАЛ 21 июня 1985 г.) (Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 4 декабря 2006 г. № 61/33) // Электронный ресурс: w*w.uncitral.org.

5. Закон Федеративной Республики Германия о международном частном праве в ред. закона от 25 июля 1986 года (BGBl I 1142) // Электронный ресурс: h**t://old.cisg.r*/content/ru/ipr/national.html.

6. О международном коммерческом арбитраже: Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I (ред. от 3 декабря 2008 г. № 250-ФЗ) // Ведомости РФ. 1993. № 32.

7. О третейских судах в Российской Федерации: Закон РФ от 24 июля 2002 года № 102-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 5.

8. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (ред. 09.03.2010) // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 233.

9. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 года № 146-ФЗ (ред. от 30.06.2008 № 105-ФЗ) // СЗ РФ. 03.12.2001. № 49.

10. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1991 г. (утв. ВС СССР 31 мая 1991 г. № 2211-1) // Электронный ресурс: base.consultant.r*.

11. Положение о Министерстве юстиции Российской Федерации от 13 октября 2004 (ред. от 18 января 2010 г. № 311) // Электронный ресурс: h**t://w*w.minjust.r*.

Судебная практика

12. Извлечение из Постановления кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу от 15 августа 2003 г. по делу № КГ-А40/5470-03П // Третейский суд. 2004. № 3.

13. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998 г. № 9. С. 32.

14. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 апреля 2002 г. № КА-А41/1801-02// Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

15. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов».

Учебники, монографии, комментарии, диссертации, авторефераты диссертаций, научные статьи

16. Алешин О. Категория публичного порядка в международном частном праве: проблема публичного порядка при признания и исполнения иностранных арбитражных решений. // Юридическая практика. 2010. № 4.

17. Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2006.

18. Арстамян Н.М. Некоторые аспекты института оговорки о публичном порядке в праве интеллектуальной собственности. // Корпоративный юрист. 2009. № 6.

19. Богатина Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. М.: Статут, 2010.

20. Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2005.

21. Ван ден Берг А.Я. Почему некоторые арбитражные решения не могут быть принудительно исполнены? // Международный коммерческий арбитраж. 2005. № 1.

22. Дж. Чешир., П. Норт. Международное частное право. – М., 1999 г.

23. Жильцов А.Н. Новое в российском международном частном праве. // Корпоративный юрист. 2007. № 4.

24. Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М.: 2009.

25. Иссад М. Международное частное право. М., 2004.

26. Кабатов В. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Московский журнал международного права. 2003. № 6.

27. Калдина М. Применение оговорки о публичном порядке (по материалам иностранной судебной практики). // Корпоративный юрист. 2006. № 3.

28. Карабельников Б.Р. Проблема публичного порядка при приведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей // Право: Теория и практика. 2007. № 9.

29. Комаров А.С. Основополагающие принципы третейского суда // Вестник ВАС. – 2006. № 4.

30. Комментарий к АПК РФ (постатейный) / А.Т. Боннер, В.В. Блажеев и др. / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: ТК Велби, Проспект, 2008.

31. Комментарий к АПК РФ / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М.: ООО «Городец-издат», 2009.

32. Крохалев С.В. Применение оговорки о публичном порядке в судебной практике. // Корпоративный юрист. 2008. № 1.

33. Лазарева О. Применение российскими арбитражными судами оговорки о публичном порядке. // Корпоративный юрист. 2009. № 11.

34. Лунц Л.А. Международное частное право. Общая часть. М.: Госюриздат, 1959.

35. Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке: теоретические основания и практика применения в России. // Арбитражная практика. 2008. № 6.

36. Мошенников Я.В. Публичный порядок как основание для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений по Нью-Йоркской конвенции 1958 г. // Сравнительное право и проблемы частноправового регулирования. Материалы научной конференции кафедры гражданского и трудового права РУДН, Москва, 25 января 2001 г. М.: Изд-во РУДН, 2002.

37. Муранов А.И. Применение международным коммерческим арбитражем конкретных норм российского права и публичный порядок России: ошибки судебной практики // Московский журнал международного права. 2005. № 2.

38. Норт Ч. Международное частное право. М.: Прогресс, 1982.

39. Ситкарева Е.В. Противоречие публичному порядку как основание отмены решения международного коммерческого арбитража. // Корпоративный юрист. 2007. № 12.

40. Траспов Р.А. Международный коммерческий арбитраж: понятие и критерии применения оговорки о публичном порядке // Право: Теория и практика. 2005. № 6.

41. Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М.: БЕК, 2007.

42. Ямпольская Ю. Международное частное право Франции. // Корпоративный юрист. 2009. № 1.